עו"ד דורית רביב; ועו"ד יגאל קווה

Transcription

1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 2273/03 עע"ם /03 ה ' עע"ם 2316/03 עע"ם 2324/03 עע"ם 2332/03 עע"ם 2347/03 בפני: המערערת בעע"ם 2273/03: המערערות בעע"ם 2314/03: המערערת בעע"ם 2316/03: המערערות בעע"ם 2324/03: המערערת בעע"ם 2332/03: המערערות בעע"ם 2347/03: כבוד הנשיא (בדימ' א) ' ברק כבוד המישנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה אי התכלת שותפות כללית אזורים בנין (1965) בע"מ קנדאל פיתוח בע"מ גד חברה לבנין בע"מ אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ אחים עופר נכסים (1957) בע"מ אלמוג התכלת שותפות מוגבלת מבני עופרים בע"מ מבני גזית (2000) בע"מ ד ג נ המשיבים: 1. החברה להגנת הטבע 2 הו. ועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה 3 הו. ועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב 4. המועצה הארצית לתכנון ובניה 5. משרד התיירות ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מנהליים בתל אביב-יפו בעת"מ 2038/98 שניתן על-ידי כבוד הנשיא א' גורן בשם המערערת בעע"ם :2273/03 בשם המערערות בעע"ם 2314/03 ועע"ם :2316/03 עו"ד דורית רביב; ועו"ד יגאל קווה עו"ד דניאל אברבנאל; ועו"ד אדם שפרוך

2 2 בשם המערערת בעע"ם :2324/03 עו"ד נבות תל-צור; ועו"ד איילת לשם בשם המערערת בעע"ם :2332/03 בשם המערערות בעע"ם :2347/03 בשם המשיבה 1: בשם המשיבה 2: בשם המשיבים 3-5: עו"ד ארי וקסלר; עו"ד רון ברקמן; ועו"ד מירי קליין עו"ד חנן מלצר עו"ד ענת שני עו"ד רענן הר-זהב עו"ד אורית פודמסקי -דין פסק השופטת א' פרוקצ'יה: פתח דבר 1. לפנינו שישה ערעורים מינהליים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל- אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' הנשיא גורן). הסוגיה העולה לדיון בהליך זה מתמקדת בשאלת יישומה הלכה למעשה של התשתית התכנונית על השטח הידוע כמיתחם המרינה בהרצליה (להלן - המרינה). מיתחם המרינה יועד, על-פי התכניות, להיות "אזור תיירות ונופש" שהבנייה למגורים אסורה בו. עולה השאלה האם בניית דירות במיתחם המרינה ושיווקן כדירות מגורים לכל דבר וענין, מתיישבת עם התשתית התכנונית החלה במיתחם. כן עולה השאלה מהו הסעד הראוי באם יתברר כי בניית הדירות ושיווקן כדירות מגורים אינם מתיישבים עם דיני התכנון והתשתית התכנונית במקום. 2. יוזמת העתירה המינהלית היתה החברה להגנת הטבע. ועדות התכנון, 8 חברות בנייה ומשרד התיירות. העתירה הוגשה כנגד

3 3 רקע והליכים 3. ראשיתו של פרויקט המרינה ביוזמה לפתח מעגנה על חוף ימה של הרצליה שישמש מוקד תיירותי ואתר נופש ובילוי לתועלת כלל הציבור. המרינה נועדה להיבנות במימון גורמים פרטיים בתמורה לזכויות בנייה שתינתנה להם במיתחם. על מיתחם המרינה חלה תכנית המתאר הארצית לחופים "תמ"א 13 חוף ים תיכון" (להלן - תמ"א 13) האוסרת בנייה במרחק של 100 מטרים לפחות מקו המים. 4. ביום הובאה בפני משיבה 4, המועצה הארצית לתכנון ובנייה - (להלן המועצה הארצית), באמצעות ראש עיריית הרצליה דאז, מר אלי לנדאו, בקשת שאלה עיקריה: העירייה א. ב. קביעת המיקום בקווים כלליים למרינה בהרצליה באזור חוף הנכים ליד אכדיה. שינוי ייעוד משטח חוף רחצה לשטח אזור תיירות ונופש, שבו מותרים השימושים הבאים: מתקני מרינה, תחזוקה ימית, מועדוני ספורט ימי, מלונאות לסוגיה ואכסון, שירותי מסחר בזיקה לתיירות ושיט, בידור ומסעדות, בתי קפה, וכיוצא באלה. 100 ג. בקשה לקבלת הקלה מאיסור בנייה עד מטר מקו המים בשטח המיובש להקמת המרינה. 5. המועצה הארצית דנה בבקשה, ונתקיים דיון בהשתתפותו של מר לנדאו. לאחר דיון, החליטה המועצה הארצית להקים מרינה באתר בהתאם למצוין בתשריט התכנית הר/ 2002, אושרו הבקשות בענין שימושי הקרקע, וניתנה הקלה ביחס לאיסור בנייה עד 100 מטר מקו המים. המועצה אישרה ייעוד של אזור תיירות ונופש כמשמעותו בתמ"א 13 (עת/ 1 ). על בסיס החלטת המועצה הארצית עוצבה תכנית מתאר מקומית הר/ (להלן - התכנית המקומית הר/ ). ייעוד השטחים על-פי התכנית הוא תיירות ונופש, שטח מוגן של מי-ים בתחום שוברי הגלים, ושטח ציבורי פתוח, הכולל שטח אתר ארכיאולוגי לשימור (סעיף 9 לתכנית). סעיף 11 לתכנית משקף את ייעודי השטחים - מתקני מעגנה, תחזוקה ימית, מועדוני ספורט ומלונאות לסוגיה; מלונות דירות, דירות נופש ובתי נופש, שירותי מסחר בזיקה לתיירות ושיט, בידור, מסעדות, בתי קפה וכל השימושים המוגדרים בסעיף 8 להוראות תמ"א 13 בחוף הים. תכנית מתאר מקומית הר/ 2003, המעדכנת את התכנית המקומית,

4 4 לא שינתה דבר ביחס לייעודי השטח והשימושים האמורים. מפורטת הר/ 2003 א (להלן - התכנית המפורטת). כן חלה על השטח תכנית ביום דנה ועדת המשנה לעררים של הוועדה המחוזית בהתנגדויות לתכנית המפורטת. בהחלטתה נאמר, בין היתר (סעיף 11) (עת/ 7 ): "...לפיכך מורה הוועדה לתקן את סעיפי התכנית באופן שבכל מקום שמופיע ייעוד דירות נופש ומלונאות, יופיע מלונאות לסוגיה ; מלונות דירות, דירות נופש". כן הוחלט כי בתכנית ייאמר שהיתר שיוצא לכל סוג של מלונות יותאם לדרישות משרד התיירות. "יש להתאים את שטחי השירות להגדרה הנ"ל" נאמר בהחלטה. 7. הוועדה המקומית הוציאה לחברות הבנייה (המערערות) היתרי בנייה, אשר על- פיהם תוכננו, נבנו ושווקו דירות למגורים לציבור הרחב. ההליך הראשון 8. החברה להגנת הטבע פנתה בעתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים, והעלתה את הטענות הבאות: התשתית התכנונית החלה על המקום מתבססת על הגדרת ייעוד מיתחם המרינה לאזור תיירות ונופש כהגדרתו בסעיף 8 לתמ"א 13. הגדרה זו כוללת מלונות בדרגות שונות וכן מתקני נופש למיניהם כמוגדר בסעיף 13 לתמ"א 13. שימוש למגורים רגילים שלא לנופש אסור על-פי התכניות החלות על המיתחם. במקום לא נבנה אף מלון או מלון דירות, ותכונותיהן של הדירות למגורים שנבנו אינן תואמות להגדרת דירת נופש. כדי להגשים את מטרת התכנון, יש להעמיד את הדירות שנבנו לרשות הציבור על-ידי חיוב בעלי הדירות שרכשו אותן להעמידן למאגר השכרה. יתר על כן, על הדירות להיות תואמות למבחנים מסוימים מבחינת גודלן הפיסי, על-פי הנחיות משרד התיירות - דבר שלא נעשה. הסעדים שנתבקשו בעתירה המקורית הם בקשה לסעד הצהרתי הקובע כי השימוש למגורים בתחום המרינה אינו חוקי, ויחידות הנופש במיתחם צריכות להיות תואמות לדרישות משרד התיירות, וכי הוועדה המקומית הוציאה היתרים חסרי תוקף,

5 5 הסותרים את תכנית הר/ כן נתבקש צו המחייב את הוועדה המקומית להתאים את היתרי הבנייה שהוציאה לתכניות החלות על השטח, ולהבטיח כי השיווק על-ידי חברות הבנייה ייעשה בהתאם לתכנית. 9. עמדתן של חברות הבנייה המשיבות בעתירה היתה כי אין להגביל את "דירות הנופש", בין מבחינת תכונותיהן הפיסיות ובין מבחינת השימוש הנעשה בהן. לעמדתן, מובנן של "דירות נופש" בהקשר לתכניות המרינה מתמקד בכך שבאזור הקמתן לא מתוכננת הקמה של תשתיות ציבוריות האופייניות לשכונות מגורים רגילות. על-פי טיעון זה דירה הופכת לדירת נופש מכוח הימצאותה באזור שאין בו מבני ציבור שנועדו לשרת צרכים שגרתיים של אוכלוסיה המתגוררת ברובע מגורים רגיל. טענה זו התבססה על לשון התכניות וההליך התכנוני, מתוכם ניתן להסיק, כך על-פי הטענה, כי ל"דירות נופש" אין קונוטציה זהה למלונאות. החלטת המינהל בדבר פרסום מיכרז להקמת המרינה (מש/ 6 ) המדבר בהקמת מגורים (דירות נופש), ופרטים שונים הקשורים בהליכי התכנון, מצביעים על כך שהוועדה המחוזית והוועדה המקומית קבעו כי אין הגבלות שטח על דירות נופש (מש/ 16 ; מש/ 11 וכן החלטת המועצה הארצית מיום לפיה התכנית המפורטת תואמת את החלטות המועצה (מש/ 17 )). חברות הבנייה הוסיפו וטענו כי המגבלות שהעותרת ביקשה להטיל על דירות הנופש (המתייחסות לשטח הדירות ולחובת העמדתן להשכרה לציבור הרחב), לא נכללו בהיתרי הבנייה שהוצאו על-ידי הוועדה המקומית, דבר אשר גם הוא מלמד על כך כי דירות הנופש אינן סוג של מלונאות. מבחינת ההיגיון התכנוני, נטען כי שטח הבנייה המוקצה בתכנית המפורטת הוא כ- 11,000 מ"ר. אם תתקבל הפרשנות המוצעת על-ידי החברה להגנת הטבע, לפיה משמעות המונח "דירות נופש" זהה למלונאות, כי אז פירוש הדבר תוספת של כ- 3,800 יחידות, המהוות תוספת בלתי סבירה של יחידות מלונאיות באזור הרצליה, העלולה לפגוע פגיעה חמורה בענף התיירות באזור, ולגרום הרס כלכלי למלונות הקיימים. עוד נטען על-ידי חברות הבנייה, כי אילו היה ידוע מבעוד מועד כי מדובר בהקמת דירות נופש כיחידות מלונאיות, היזמים היו מתייחסים לפרויקט המרינה כמיזם בלתי רווחי, ולא היו נכונים להשקיע בו את המשאבים הנדרשים להקמתו. הן הוסיפו וטענו, כי פרשנות העותרת פוגעת פגיעה קשה בזכויות הקנין, הן שלהן והן של אלה שרכשו דירות במיתחם המרינה. מימוש זכות הקנין כזכות יסוד אינו מתיישב עם הגבלת השימוש בדירות הנופש לצורכי ציבור כנטען על-ידי החברה להגנת הטבע, תוך פגיעה בקניינם של הבעלים, ובלא שיש להגבלות האמורות עיגון מפורש בתכניות.

6 6 10. עמדתה של הוועדה המקומית בעתירה היתה כי הגדרת "דירות נופש" בתכניות חייבת להיות תואמת את מושגי תמ"א 13. משמעות הדבר היא כי הדירות נועדו לשמש לתיירות ולנופש, ונאסר לעשות בהן שימוש למגורים. מכאן, שדירות נופש צריכות לענות להגדרה של "אכסון מלונאי מיוחד", או לכלול הגבלה של שטח היחידות בתוספת רכיב של השכרת היחידות לכלל הציבור. 11. הוועדה המחוזית, המועצה הארצית ומשרד התיירות טענו כי לגישתם, פירוש המונח "דירות נופש" בתכנית הר/ 2003 א, כנלמד מלשון החלטות המועצה הארצית ולשון תמ"א 13, הוא, כי ההקלה שניתנה בשטח אינה מתירה בנייה לצרכי מגורים. כל פרשנות לפיה "דירות נופש" נועדו לשימוש אחר מאשר לסוג של מלון, סותרת את התכניות ואת תכליתן. פסק הדין בהליך הראשון 12. בית המשפט ניתח את התכניות השונות החלות על המקום, על-פי תוכנן ומעמדן הנורמטיבי. הוא הגיע למסקנה כי השימוש למגורים אינו בגדר השימושים המותרים במרינה. הוא קבע כי תכנית המתאר הארצית אוסרת על שימוש למגורים במקום. בהיותה תכנית עליונה במדרג הנורמטיבי, יש לפרש בהתאם לכך גם את הוראות התכנית המקומית והתכנית המפורטת. משמעות המושג "דירות נופש" המופיע בתכניות אלה צריכה להתאים להגדרת "אזור תיירות ונופש" בסעיף 8 לתמ"א 13, המכוונת למלונות, אכסניות, בתי הבראה או מיתקנים למחנאות, מתקני נופש או מתקני שירותים אחרים הנחוצים להפעלתם. ההרמוניה התחיקתית מחייבת פרשנות תואמת של כל התכניות, והדרך ליישב ביניהן במקרה זה היא לומר כי המונחים המופיעים בהמשך למושג "מלונאות לסוגיה" ובהם "מלונות דירות, דירות נופש, ובתי נופש" הם פירוט דוגמאות של מלונאות לסוגיה, ולא רשימת שימושים נפרדים ושונים. העדר תשתית תכנונית למבנים ציבוריים במיתחם גם הוא מתיישב עם העובדה שאין מדובר בשימוש בדירות למגורים בלבד. קובע בית המשפט: "כפי שקבעתי לעיל, התירו התכניות החלות על המרינה הקמת דירות הנופש במיתחם רק ככל שהן מהוות סוג של מלון. ככאלו, על הדירות להוות מקום לאירוח תיירות ונופשים מקרב הציבור הרחב, לפחות פרק זמן כלשהו במהלך השנה".

7 7 לאור זאת, קבע בית המשפט כי הדירות יהיו חלק ממאגר דירות להשכרה מלונאית, כפי שיוסדר בחוזי הרכישה של הדירות, וזאת לפרק זמן מינימלי מידי שנה. אשר לאלה שרכשו דירות נופש טרם פרסום פסק הדין, נקבע כי על הוועדה המקומית לנהוג גמישות יתירה בתנאי ההשכרה שיחולו עליהם, כדי לצמצם עד למינימום את הפגיעה הכרוכה בהתערבות בתנאים חוזיים שכבר נקשרו קודם למתן פסק הדין בין הרוכשים לבין חברות הבנייה. 13. אשר להגבלות על גודל הדירות, קבע בית המשפט כי לאור התיקון לתכנית המפורטת מיום , היה על הוועדה המקומית לפנות אל משרד התיירות טרם הוצאת היתרי הבנייה, ולהתנות את ההיתרים במגבלות גודל וצורה על-פי הוראות המשרד. התעלמות מחובה זו שקולה כחריגה מסמכות הוועדה. עם זאת, בית המשפט הגיע למסקנה כי חל שיהוי בעתירה בענין זה. העותרת החמיצה את המועד לתקוף את היתרי הבנייה שכבר ניתנו, ולכן לא ניתן להכפיף בדיעבד את דירות הנופש, לגביהן ניתנו כבר היתרי הבנייה, לדרישות משרד התיירות מבחינת גודלן. עם זאת, היתרים שטרם ניתנו יהיו כפופים להנחיות המשרד. בית המשפט מסיים את פסק דינו בקביעה כי אין לראות בניתוח המשפטי שהובא משום פגיעה שלא כדין בזכויות חברות הבנייה או זכויות רוכשי דירות הנופש, שכן זכויותיהם מעולם לא כללו אלא זכויות שהדין מאפשר את הקנייתן. זכויות הקנין שרכשו מוגבלות לשימושים המותרים בתכנית, ואלה אינם כוללים מגורים. מכאן, שאין לראות בסעד הניתן משום פגיעה בזכות הקנין. לאור כל זאת, החליט בית המשפט לקבל את העתירה בחלקה, והצהיר כי השימוש למגורים בדירות הנופש במיתחם המרינה הוא בלתי חוקי. בית המשפט הורה כי בעלי דירות הנופש יצרפו אותן למאגר דירות להשכרה לצרכי אכסון מלונאי, לפרק זמן מינימלי מדי שנה. עוד הורה בית המשפט, כי חוזי הרכישה אשר ייערכו מנקודה זו ואילך, בין חברות הבנייה לרוכשי הדירות, ישקפו את החובה האמורה. כן הורה בית המשפט לוועדה המקומית להוציא הנחיות בקשר לפרק הזמן המינימלי בו יועמדו הדירות להשכרה, תוך הבחנה בין דירות שנרכשו לפני מתן פסק הדין ודירות שנרכשו לאחר מכן. העתירה נדחתה בחלקיה האחרים.

8 8 הערעור הראשון 14. חברות הבנייה ערערו על פסק הדין לבית משפט זה. ביום ניתן פסק דין בערעורים אזרחיים ;145/00 ;155/00,196/00 ;197/00 ;200/00 ;201/00 ו- 1836/00. בהמלצת בית המשפט, הסכימו כל הצדדים לביטול פסק דינו של בית משפט קמא ולהחזרת הדיון אליו. בית משפט זה קבע עוד: "להליך יצורפו כמשיבים רוכשי הדירות על-פי רשימה שיגישו המערערות. בית המשפט המחוזי, בדיון שיתחדש בפניו, ישמע טענות ויקבל ראיות, במקרה הצורך, בענין טענת השיהוי שהעלו המשיבים בתיק המקורי. כך גם ישמע בית המשפט המחוזי את טענותיהם של רוכשי הדירות, ובמקרה הצורך, יתיר להם להביא ראיות ככל שירצו. לאחר קבלת הטענות והראיות כאמור לעיל, ולאחר קבלת סיכומי טענות הצדדים, ייתן בית המשפט המחוזי פסק דין חדש". ההליך השני 15. ביום , משהתחדש הדיון בעתירה בבית משפט קמא, הודיעה העותרת כי היא חוזרת בה מעתירתה לסעד ככל שהוא נוגע למי שרכש יחידות במיתחם המרינה בטרם מתן פסק הדין בהליך הראשון ביום לאור זאת, ביום נתן בית משפט קמא פסק דין חלקי, בו נדחתה העתירה באופן חלקי, כדלקמן: "לגבי כל דירה שנרכשה בתחום הידוע כ"מרינה הרצליה" עד ליום ועד בכלל, ולגבי רוכשי הדירות הנ"ל ו/או נעבריהם ו/או יורשיהם, למעט רוכשים שיודיעו לבית המשפט בתוך 45 ימים מהיום על רצונם שפסק דין חלקי זה לא יחול עליהם... לא יהיה בכל החלטה ו/או פסק דין נוסף שיינתן בעתירה זו כדי לפגוע ברוכשי הדירות הנ"ל, ו/או בנעבריהם ו/או ביורשיהם ו/או בדירותיהם". 16. באותו מעמד, ניתן צו ביניים (שהחליף צו ביניים קודם), אשר על-פי תוכנו חל איסור על היזמים להתקשר בחוזים חדשים למכירת יחידות בתחום תכנית הר/ 2003 במרינה, אלא כדירות נופש, ובתנאי שהרוכשים ומי שיבוא במקומם, יקבלו על עצמם את קביעות בית המשפט בהליך זה, וכי הזכויות והחובות שלהם בדירות הנופש יהיו כפי שייקבע על-ידי בית המשפט. תנייה זו תופיע בהסכמי רכישה עתידיים, ויצויין בהם דבר קיומו של הליך זה. כן ניתן צו האוסר על היזמים לבנות דירות חדשות אלא כדירות נופש, תוך התאמה לדרישות משרד התיירות, ואיסור מלבצע שינוי פיזי בדירות קיימות,

9 9 אלא תוך התאמה להיתרי בנייה שניתנו כדין. כן ניתן צו האוסר על רשות התכנון המקומית להוציא היתרי בנייה חדשים, אלא תוך עמידה בדרישות משרד התיירות והנחיותיו לענין דירות נופש, והתאמת ההיתרים להם. עניינם של בעלי הדירות שרכשו אותן בטרם ניתן פסק הדין בהליך הראשון בא, אפוא, על פתרונו. נותרה שאלת השיהוי, שהיה צורך להכריע בה על-פי החלטת בית משפט זה בערעור הראשון. פסק הדין המשלים בהליך השני 17. ביום ניתן פסק הדין המשלים בהליך השני בבית משפט קמא. טענת השיהוי שהעלו חברות הבנייה נדחתה, ובית המשפט אימץ מחדש את עיקרי קביעותיו בפסק הדין הראשון, בכפוף לקביעות פסק הדין החלקי שניתן בהליך השני. בית משפט קמא בחן לעומקה את טענת השיהוי שהועלתה על-ידי חברות הבנייה ביחס לעיתוי המאוחר של הגשת עתירתה של החברה להגנת הטבע. הוא בחן את מאפייניו השונים של השיהוי על מרכיביו השונים - הסובייקטיבי, האובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק הכרוכה בו. לענין השיהוי הסובייקטיבי פסק כי המועד הרלבנטי הוא נקודת הזמן שבה נודע לעותרת כי החברות משווקות את דירות הנופש במרינה כדירות מגורים לכל דבר וענין, ולא מועד מוקדם לכך. שהרי העותרת לא תקפה את התכניות עצמן אלא את אופן יישומן, לאחר שחברות הבנייה החלו לפעול בשטח. שנית, העותרת לא ישבה בחיבוק ידיים גם בשלב התכנוני, והגישה התנגדות לתכנית המפורטת ב בהחלטת מוסד התכנון נקבע כי כל השטח מיועד למלונאות לסוגיה, ולכן העותרת הניחה, ובצדק, שהייעוד לנופש יישמר. מאז אמצע שנת 1997, החלו הפרסומים על שיווק הדירות כדירות מגורים. עם זאת, רק ב פנתה העותרת לראשונה ליושב-ראש הוועדה המקומית והתלוננה על היתרי הבנייה. הידיעה הספציפית של העותרת בדבר שיווק הדירות למגורים התגבשה לכל המאוחר באפריל 1998, ואילו העתירה הוגשה רק בדצמבר בכל אלה ראה בית המשפט שיהוי סובייקטיבי מסויים. מההיבט האובייקטיבי, התייחס בית המשפט לקיומם של צדדים שלישיים, אשר הסתמכו באופן סביר על אקט מינהלי, ושינו את מצבם לרעה. רוכשים "ישנים" אשר רכשו את דירותיהם בטרם ניתן פסק הדין בהליך הראשון, מוגנים מכוח הפסק החלקי. רוכשים "חדשים", שרכשו דירות לאחר פסק הדין לא הסתמכו על מצג של תקינות בשיווק הדירות למגורים לאור פסק הדין שניתן, ולרוכשים אלה אין לתת הגנה. אשר

10 10 לחברות הבנייה - להן לא קם אינטרס לגיטימי הראוי להגנה, שכן האיסור על שימוש למגורים במיתחם המרינה היה כל העת מול עיניהן, והן פעלו בניגוד לאיסור זה. הן היו מודעות לכך שהבנייה והשיווק של הדירות כדירות מגורים אינם תואמים את התכניות, והבינו כי פעילותן זו משמעה הפיכת המרינה לשכונת מגורים. הייעוד המלונאי של האזור ושל הדירות היה מובן מאליו, והחברות נקטו גישה של עצימת עיניים בהתכחשן להוראות ברורות בתכניות ובהיתרים. לפיכך לא נתקיים ההיבט האובייקטיבי שבעקרון השיהוי. מעבר לכל אלה, הוסיף בית המשפט, כי אינטרס שלטון החוק גובר במקרה זה השיהוי. קבלת טענת שיהוי בנסיבות מקרה זה היתה מכשירה דה-פקטו על טענת הפגיעה במשאב פגיעה חמורה בחוק ובאינטרסים ציבוריים חיוניים. מציאות של ציבורי של חוף הים, שנועד להנאת הציבור הרחב, התנהלותן חסרת תום הלב של חברות הבנייה, וההפרה הנמשכת על-ידן - כל אלה מנציחות מצב בלתי חוקי, המביא קיים שיהוי לפיכך, קבלת טענת שיהוי, אפילו לפגיעה רצינית בשלטון החוק. סובייקטיבי ואובייקטיבי, היתה שקולה לפגיעה חמורה בשלטון החוק, ודי בטעם זה כדי לדחות את טענת השיהוי. בית המשפט הוסיף כי מגבלת הזמן להגשת עתירה בעתירות לבית המשפט (סדרי דין 3 לתקנות התכנון והבניה הקבועה בתקנה מדובר בקנה מידה קשיחה. אינה אמת מידה לעניינים מינהליים), התשנ"ו- 1996, בלבד להערכת טענת השיהוי. 18. על יסוד כל אלה, אימץ בית המשפט את עיקרי קביעתו בהליך הראשון, בכפוף לפסק הדין החלקי בהליך השני. הערעור בהליך השני 19. חברות הבנייה מערערות על פסק הדין הראשון ועל פסק הדין החלקי כאחד. טענות הצדדים עמדת המערערות (חברות הבנייה).20 קמא: ערעורי חברות הבנייה מתבססים על ארבע טענות עיקריות כנגד פסק הדין שיהוי בהגשת עתירת החברה להגנת הטבע, פרשנות המושג "דירות נופש"

11 11 בתשתית התכנון, פגיעה בקנין שהורה עליו בית המשפט. המערערות, והעדר אפשרות סבירה ליישם את הסעד 21. אלה הטענות לפרטיהן: לענין השיהוי נטען, כי מדובר בשיהוי חמור וקיצוני בו נגועה העתירה. המועד לבחינת שיהוי בהגשת העתירה צריך להימנות מאז גילוי הכוונה לבנות את המבנים כדירות מגורים, כלומר, בעת מתן היתרי הבנייה או, לכל המאוחר, בשלב תחילת שיווקן של הדירות לצורך אותו שימוש. השיהוי הסובייקטיבי של העותרת הינו ברור וגלוי. השיהוי בהגשת העתירה במקרה זה עולה על שלוש שנים - שכן זה פרק הזמן שחלף מאז פורסמו הדירות למכירה כדירות נופש למגורים על-ידי חלק מהמערערות, ומאז ניתנו לראשונות מבין חברות הבנייה היתרי בניה בהם נקבע כי השימוש העיקרי לדירות הנו "מגורים". כן נטען כי דבריהם של בכירים בחברה להגנת הטבע, אשר התפרסמו בכלי התקשורת כשנתיים וחצי לפני מועד הגשת העתירה במועדם (ב וב ), מעידים על כך שהעותרת היתה ערה כבר אז לכוונת היזמים לשווק את הדירות לצרכי מגורים, אך העתירה הוגשה בשנת עוד נטען, כי החברה להגנת הטבע היתה שותפה פעילה להליכי התכנון ולדיונים שעסקו באופי הדירות. בעקבות הליכים משפטיים אחרים בהם תקפה את גודלם וגובהם של בתי הדירות בבג"צ 3706/90 (נספח יא' למוצג מע/ 2 של האחים עופר נכסים והאחים עופר הנדסה), הוכנסו שינויים בתוכנית המעודכנת (הר/ 2003 ) לשביעות רצונה המלאה, וזו באה לידי ביטוי בהמלצתה לאשר תוכנית זו, ואף את התוכנית המעודכנת המפורטת הנגזרת ממנה. משלא תקפה החברה להגנת הטבע אותה העת את אופן השימוש בדירות עצמן, על-אף ידיעתה על הכוונה לשווקן כדירות מגורים, מנועה היא מלעשות כן עתה. יתר על כן, נטען, העתירה הוגשה לכל הפחות מספר חודשים לאחר המועד הקבוע להגשתה בתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בעתירות לבית המשפט לעניינים מינהליים), התשנ"ו בנסיבות אלה, חרגה העותרת בצורה קיצונית מגבולות גמישותן של התקנות האמורות, כאמת מידה לקיומו של שיהוי. 22. לענין השיהוי האובייקטיבי, טוענות המערערות כי הן הסתמכו בתום לב על מצגים שהוצגו בידי רשויות התכנון, לפיהן דירות הנופש אינן יחידות בעלות אופי מלונאי. הן הניחו בכנות ובסבירות כי הדירות אינן כפופות להגבלות כלשהן מבחינת שטחן, ומבחינת אופי השימוש בהן, ואינן כפופות לחובת השכרה. היותן "דירות נופש" מתבטא בכך שהן מצויות בסביבת נופש שאין בה תשתית למבני ציבור המאפיינת

12 12 שכונת מגורים רגילה. התייחסות רשויות התכנון לפרויקט הניעה את המערערות להיכנס להשקעות נרחבות לבנייה למגורים, שאילו היו ערות למגבלות הנטענות כיום, לא היו משקיעות בכך. המצג עליו הסתמכו חברות הבנייה עולה, לטענתן, מתוך תוכניות המרינה, מסמכי המכרז וחוזי החכירה, הקובעים, על-פי ניסוחם, שלושה ייעודים נפרדים ועצמאיים למבנים במרינה - מלונאות, מלונות דירות, ודירות נופש - וזאת, לאחר שהמועצה הארצית שינתה את תמ"א 13 באופן שייעודה כולל, לצורך הפרויקט, גם בניית "דירות נופש". מתוך כך ניתן להסיק כי "דירות נופש" עניינן למגורים. גם בדיוניהן, קבעו רשויות התכנון כי די באי הקמת שירותים קהילתיים ובאי הקצאת שטחים לצרכי ציבור כדי למנוע היווצרות שכונת מגורי-קבע במיתחם המרינה, ובכך יש כדי להגשים את ייעוד "דירות הנופש". ממילא, הכפפת דירות הנופש לחובת השכרה לא עלתה מעולם בדיוניהן. אף היתרי הבניה שניתנו למערערות על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה התירו בחלקם שימוש למגורים, ואף באותם מקרים בהם תוקנו ההיתרים לא נקבעה בהם חובת השכרה. הדירות לא הוכפפו לדרישות משרד התיירות בבניית יחידות מלונאיות, הקצאת החניות לכל דירת נופש עלתה על הנהוג ביחידות מלונאיות, ולא הותרה בניית רכיבים המאפיינים יחידות מלונאיות (שטחי ציבור, מכבסה, בריכה וכו'). גם על-פי תצהירו של ראש העיר הרצליה דאז, אלי לנדאו, אשר כיהן גם כיושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ובניה, הוועדה לא ייעדה את דירות הנופש למטרות מלונאות. למצגים אלה של רשויות התכנון יש לייחס משקל רב ביצירת אינטרס לגיטימי של המערערות, הנובע מהסתמכותן בתום לב על תשתית נתונים שהונחה בידי הרשויות הציבוריות. חיזוק לכך ניתן למצוא בעובדת מעורבותן החריגה של רשויות התכנון בתכנית המרינה, שהיתה פועל יוצא מהצורך להגביר את הוודאות העסקית ביחס לפרויקט המרינה בשל היקפו, ונוכח המיתווה הפיננסי הייחודי שלו, אשר התבסס על אחריות בלעדית של המשקיעים הפרטיים לעלויות הקמת המעגנה בתמורה לזכויות בנייה במיתחם. לטענת המערערות, רק לאחר גמר הליכי התכנון, ובעקבות העתירה, חל מהפך דרמטי בעמדת רשויות התכנון ביחס לאופיין וטיבן של הדירות. 23. בעקבות הסתמכותן בתום לב על מצגים אלה של מוסדות התכנון, טוענות המערערות כי שינו את מצבן לרעה באופן קיצוני. הן בנו דירות בשטח גדול שלא יועדו לצרכי מלונאות, אשר חסרות רכיבים ושירותים המאפיינים דירות מסוג זה. הסבתן כיום לצורך מלונאות הינה קשה ביותר. עקב כך, הכפפת דירות הנופש לחובת השכרה לצרכים מלונאיים עתידה לגרום להן נזק רב, הנאמד, על-פי חוות דעת שמציגות המערערות, בעשרות מיליוני שקלים. על-פי הנטען, הסעד שנפסק בפסק הדין קמא אינו מיישם את עקרונות הבטלות היחסית, באשר הוא אינו מתחשב בהסתמכותן תמת הלב

13 13 של המערערות על מצגי הרשויות הציבוריות, ושינוי מצבן עקב כך. כן נטען כי הסעד שנפסק אינו מתיישב עם הקביעה בפסק הדין כי החברה להגנת הטבע השתהתה בהגשת העתירה, ולאור זאת אין לפגוע במעשה עשוי בלתי הפיך, פגיעה שתסב נזק רב ביותר למערערות. שינוי השימושים בדירות שנבנו למטרת מגורים בעלויות כבדות, המתבססות על תחזיות כלכליות הרלבנטיות לאותו ייעוד, אינו שונה משינוי מאפיינים פיסיים של מבנים גמורים, שעליו נמנע בית המשפט מלהורות, אף שהאבחנה ביניהם מלאכותית. לאור זאת נטען, כי גם אם יימצא ביסוס לקביעתו המשפטית של בית משפט קמא לגופה, נדרש פיתרון מידתי מבחינת הסעד שעיקרו בהחלת הסעד באופן פרוספקטיבי רק על שטחים שלגביהם טרם הוצאו היתרי בניה. 24. אשר למהות האינטרס הציבורי בטענת השיהוי טוענות המערערות כי בנסיבות הענין לא מתקיימת אותה פגיעה קשה בשלטון החוק, המצדיקה לדחות את טענת השיהוי חרף השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי שחל בנסיבות ענין זה. פעולתן של חברות הבנייה נבעה, למצער, מתוך טעות בתום לב בפרשנות המונח "דירות נופש", ופעולתן אינה בלתי חוקית בעליל. כן יש לייחס את מלוא המשקל לנזק רב הממדים הצפוי להן מאימוץ פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים, בהינתן הסתמכותן בתום לב על מצגי הרשויות הציבוריות, והשלב המתקדם אליו הגיעו בבנייה, בלא יכולת לשנות כיום את המאפיינים הפיסיים של המיבנים ואת ייעודם. עד כאן טענות המערערות לענין השיהוי. 25. אשר לפרשנות המושג "דירות נופש" טוענות המערערות כי מושג זה אינו בהכרח "סוג של מלון", ולכן דירות אלה אינן כפופות לחובת השכרה מלונאית. על-פי מובנו הלשוני הפשוט והרגיל של המונח, "דירת נופש" אינה יחידה מלונאית אלא דירה שעל-פי סגולותיה מתאימה לשמש לנופש. גם נייר עמדה של משרד התיירות מיום מגדיר "דירות נופש" כדירה בבעלות פרטית "המשמשת לצרכי נופש לבעליה ולאורחיה או להשכרה למטרות נופש". העמדה הכלולה במסמך, לפיה יש להטיל מגבלות על גודלן של דירות נופש הממוקמות על קרקע שייעודה מלונאי, אינה חלה, לטענתן, במקרה שלפנינו, ראשית, מאחר שנייר העמדה התפרסם 3 שנים לאחר אישורה של תוכנית המתאר האחרונה הנוגעת למרינה. שנית, המובן אותו יצק בית משפט קמא ל"דירות נופש" מביא, על-פי הטענה, לאבסורד כלכלי, באשר משמעותו היא כי יוקמו למעלה מ יחידות מלונאיות חדשות במיתחם המרינה, המהוות תוספת של 400% למספר היחידות המלונאיות שהוקמו בהרצליה מאז נוסדה, שאינה מתאפיינת בביקוש עודף. שלישית, ההיסטוריה התכנונית, כפי שבאה לידי ביטוי במצג שיצרו רשויות

14 14 התכנון כלפי המערערות, מלמדת כי דירות הנופש לא נתפשו על-ידי גופי התכנון כיחידות מלונאיות הכפופות למגבלה כלשהי, ובכלל זה לחובת השכרה. ורביעית, נטען כי בשל הימנעותן של רשויות התכנון מהגדרת המושג "דירות נופש" לאורך כל שנות התמשכותו של ההליך התכנוני, על-אף בקשתם המפורשת של מתנגדי תוכניות הבניה, מנועות רשויות התכנון כיום מלהציג פרשנות מצמצמת למושג זה שנים כה רבות לאחר הליכי התכנון, עריכת המכרז ותחילת הבניה. כן מציינות המערערות כי אין מקום שבית משפט זה ימיר את שיקול דעתן של רשויות התכנון אשר במהלכי התכנון הכשירו את פעולתן של המערערות, בשיקול דעתו שלו. 26. חברות הבנייה טוענות עוד לפגיעה בקניינן עקב פרשנות בית משפט קמא ביחס למהות השימושים בדירות הנופש. לטענתן, איסור הפיכת מיתחם המרינה לשכונת מגורים כפי שנקבע בתוכניות המתאר, לא נועד להגביל את קניינן של החברות בדירות הנופש, ולאסור על שימוש בהן למגורים, אלא כל עניינו במיתחם לצרכי נופש, שבו יישמר אופיו התיירותי של האזור, ולא יוקמו בו שירותים מוניציפליים. הגשמת תכלית זו, שהיא תכליתו האמיתית של התכנון, אינה מותנית בהגבלות על גודל הדירות או אופן השימוש בהן. 27. כן נטען לקשיי ביצוע שונים ביישום פסיקת הערכאה קמא והסעד שקבעה. בעקבות פסק הדין ייווצרו מבנים המערבים דירות למגורי קבע ביחד עם דירות המשמשות לצרכי השכרה מלונאית, ושילוב זה הוא בעייתי במיוחד. כמו כן, בית המשפט לא קבע את פרטי חובות השכירות אשר יחולו על רוכשי הדירות, אלא הטיל קביעות אלה על הוועדה המקומית. לא זו בלבד שקביעת הסדרים פרטניים כאלה מהווה פגיעה בלתי מידתית בקניינם של פרטים, אלא שהדבר כלל אינו בסמכותה של הוועדה המקומית, האמונה על נושאי תכנון בלבד. 28. מעבר לטיעונים הכלליים המשותפים לכל המערערות, ביקשה כל אחת מהן להעלות טיעונים המיוחדים לה, בהתאם לנסיבות הספציפיות המאפיינות את חלקה בפרויקט הבנייה במרינה: אזורים בנין (1965) בע"מ וקנדאל פיתוח בע"מ (המערערות בעע"ם 2314/03): ביום הגשת העתירה, בנין דירות הנופש שחברות אלה בנו ניצב על עומדו, ועבודות הגמר בו (מחיצות, ריצוף, טיח, דלתות וכו') נמצאו בעיצומן. עד לאותו יום,

15 15 מכרו חברות אלה כ- 60% מדירות הנופש בבנין. לענין לשון היתרי הבניה - מסתמכות מערערות אלה על האבחנה בין מלונאות לסוגיה לבין "דירות נופש". גד, חברה לבנין בע"מ (המערערת בעע"ם 2316/03): חברה זו טוענת כי, להבדיל מחברות בנייה אחרות, כשנה קודם להגשת העתירה, הוועדה המקומית הוציאה לה היתרי בניה "למגורים (בדירות נופש)", ואלה לא שונו או תוקנו אי פעם. כן היא מתייחסת לתיקון הבסיס לחישוב האגרה שהוטלה לצורך הוצאת היתר הבניה לבית דירות הנופש, מסעיף "מגורים" לסעיף "בתי עסק, בית מלון, בית מרגוע" שנעשה ביום לטענתה, היא לא היתה אמורה להסיק מכך על דבר קיומן של מגבלות כלשהן על הבנייה והשימוש בדירות למגורים שמאפייניהן הפיסיים תואמים בכל לדירות מגורים. כל שהסיקה מכך, לטענתה, הוא כי תיקון הטעות באגרה נבע אך בשל היות התעריף המתוקן גבוה מקודמו. אלמוג התכלת, שותפות מוגבלת (המערערת בעע"ם 2332/03): גם חברה זו טוענת כי הינה היחידה מכל החברות שבהיתרי הבניה שלה הוגדר במפורש השימוש המותר, כשימוש "למגורים (בדירות נופש)" מבלי שהיא הועמדה על קיומה של טעות או פגם כלשהו בהיתר שקיבלה. היא בנתה "בנין מגורים - לדירות נופש", אשר על-פי ההליך התכנוני אינו כפוף למגבלות גודל ושימוש, וייחודו הוא בסביבתו ובהעדר שירותים מוניציפאליים המאפיינים שכונת מגורים. משלא צוינה תכלית ה"הארחה" בהיתר הבניה, אין לתכלית זו תוקף כלפיה. כן היא טוענת כי דווקא משום שבמועד הגשת העתירה מכרה פחות ממחצית הדירות שבנתה, הנזק שהיא עתידה לספוג כתוצאה מפסק הדין בשל אי התאמת הדירות לצורכי השכרה מלונאית, הנו גדול במיוחד. לבסוף מערערת זו מבקשת לאבחן בינה לבין שאר חברות הבנייה בכך, כי שני מגדלי המגורים נשוא ערעורה בנויים על גגו של קניון מסחרי, שנבנה על-ידי גורם אחר כדין. לאור זאת, מגדליה של המערערת אינם מונעים מן הציבור הרחב את הנגישות לשטח, ושימוש בו כשטח תיירות ונופש. מבני עופרים בע"מ ומבני גזית (2000) בע"מ (המערערות בעע"ם 2347/03): גודלן של דירות הנופש שחברות אלה בנו אינו עולה על 50 מ"ר, והוא תואם בכך את דרישות משרד התיירות, הגם שאלה לא היו בתוקף בעת מתן היתרי הבניה. מכיוון שלעמדת רשויות התכנון עצמן בעתירה זו, הגבלה פיסית על גודלן של דירות הנופש מסייעת למניעת שימוש בדירות למגורים. לטענת חברות אלה, אין להוסיף בעניינן הגבלות נוספות לענין העמדת הדירות להשכרה, דבר שיהווה פגיעה בלתי מידתית בקניינן.

16 16 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ אחים עופר נכסים (1957) בע"מ (המערערות בעע"ם 2324/03): לטענת חברות אלה, מניתוח הליכי התכנון ואופן ניהול ההליכים, לא היה מקום להסיק שדירות נופש אינן מיועדות למגורים, וכי יש להבחין הבחנה ברורה בין מלונאות לסוגיה לבין דירות נופש; רשויות התכנון מנועות כיום מלהציג פרשנות חדשה למונח "דירות נופש" נוכח התנהגותן לאורך כל הליכי התכנון והרישוי. כן נטען כי הכפפת דירות הנופש לחובת השכרה אינה בת-ביצוע, ולכן עלול להיווצר מאגר גדול של דירות ריקות ללא שימוש שעתיד להפוך את המרינה לאזור של עזובה והזנחה. אי התכלת שותפות כללית (המערערת בעע"ם 2273/03): חברה זו טוענת כי הפרויקט הציבורי של המרינה לא היה קם אילו הוצעו ליזמים רק זכויות בנייה לסוגים שונים של מלונאות, להבדיל ממבני מגורים, וזאת נוכח ההשקעה האדירה שהיתה כרוכה בהשתלבות במיזם זה. לטענתה, היא לא ידעה ולא היה עליה לדעת כי קיימת חובת העמדת דירות הנופש להשכרה לציבור, וקם לה אינטרס הסתמכות לגיטימי הראוי להגנה. בשולי הדברים ייאמר כי לא מצאנו מקום לקבל את בקשת המערערות חברת מבני עופרים ומבני גזית (2000) בע"מ להוספת טיעונים בכתב לאחר שמסכת טיעוני הצדדים הושלמה. עמדת המשיבים 29. טענת המשיבים היא, כי יש לאמץ את עמדת בית משפט קמא, ולדחות את הערעורים. ראשית, אין להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בידי הערכאה קמא, משלא מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות זאת. לגופו של ענין, נטען כי שיווקן של דירות הנופש כדירות למגורים סותר באורח קיצוני את התשתית התכנונית במיתחם המרינה, ומהווה מעשה בלתי חוקי העומד בניגוד לדיני התכנון והבניה. התכניות ומסמכי התכנון לאורך כל מהלכי התכנון הגדירו את מיתחם המרינה כשטח מיועד למלונאות ולתיירות, ולא למגורים. גם היתרי הבנייה התירו בניית דירות נופש ולא דירות מגורים. אגרות היתרי הבנייה חושבו על-פי תעריף "בית מלון" ולא בנייה למגורים. הוועדה המקומית ראתה את מהות הבנייה כבנייה לצרכי "הארחה" ולא

17 17 כבנייה למגורים. בהיתרי שנפלו טעויות בנייה שניתנו לחברת מבני עופרים ולחברת גד תוקנו. 30. לטענת השיהוי נטען כי יש לדחותה, משלא נתקיים כאן שיהוי סובייקטיבי או אובייקטיבי. אשר לשיהוי הסובייקטיבי, המועד הנכון לבחינתו הוא תחילת השימוש האסור בדירות בפועל, או למצער, מועד קיומה של ידיעה בפועל של החברה להגנת הטבע על השיווק למגורים, שחל ביולי 1998, כך שהשיהוי בהגשת העתירה הוא בן ארבעה וחצי חודשים לכל היותר. יתר על כן, ככל שהעתירה נוגעת לדירות שטרם נמכרו, והשימוש האסור בהן טרם החל, אין כלל שיהוי. אשר לשיהוי האובייקטיבי, המבחן הוא האם העיכוב בהגשת העתירה הביא לפגיעה באינטרסים ראויים, ולנזק משמעותי לצד שלישי. לחברות הבנייה לא קם אינטרס לגיטימי ראוי להגנה. פרשנותן הבלתי סבירה למושג "דירות נופש" אינה יכולה להקים אינטרס הסתמכות לגיטימי. יש לאבחן בין חברות הבנייה שלהן לא קם כל אינטרס ראוי להגנה, לבין רוכשי הדירות שמצבם שונה. לאלה שרכשו אינטרס בר-הגנה בטרם מתן פסק הדין בעתירה, ניתנה הגנה ראויה בפסק הדין החלקי שניתן בהליך השני. כמו כן נדחה חלקה של העתירה ככל שהוא עוסק במגבלות הפיסיות של הדירות. בכך יש כדי לענות באופן מידתי על אינטרסים שנתגבשו קודם לפסק הדין. מכל מקום, הפגיעה בדיני התכנון ובקניין הציבור בחופי הים היא כה קיצונית בנסיבות מקרה זה, עד כי יש בה כדי להאפיל על השיהוי, אפילו היה כזה, ולהצדיק הכרעה לגופה של העתירה. 31. הוועדה המקומית טוענת כי אין בסיס לטענה כלפיה כי עמדתה כיום סותרת את עמדתה בעת הליכי התכנון ובעת מתן היתרי הבנייה. לטענתה, היא נקטה עמדה עקבית לכל אורך הדרך, לפיה בנייה למגורים באזור אסורה, והיא לא שינתה מעמדתה זו. ממילא, אין מקום לטענת מניעות כנגדה. כן היא טוענת שבסמכותה לנקוט אמצעים לאכיפת הוראות פסק הדין נשוא הערעור בענין הסעד. בידיה לא רק סמכויות תכנון, אלא גם סמכויות אכיפה ופיקוח מכוח סעיף 27 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965, שתכליתן להבטיח את ביצוע דיני התכנון כהלכתם. לעצם הענין היא טוענת, כי המבנים כשירים להשכרה מלונאית, ואין קושי ביישומו של פסק הדין. 32. החברה להגנת הטבע רואה גם היא בפסק הדין קמא ביטוי לאיזון נכון וראוי בין הערכים השונים המתמודדים במקרה זה - עקרונות בתחום התכנון והבניה, ערכים של תום לב, זכויות צדדים שלישיים, יישום תורת השיהוי, אינטרס השמירה האפקטיבית על נכסים ציבוריים ושלטון החוק. על חברות הבנייה שנהגו בחוסר תום

18 18 לשאת בתוצאות הסיכון שלקחו על עצמן בניגוד לייעוד הפרויקט, לב בפעולתן, בהועדת הדירות למגורים, ואין מקום להקל עמן בתנאים שהוצבו לריפוי הפגם, מעבר להקלה שכבר נעשתה עמן על-ידי בית משפט קמא. הסוגיות להכרעה 33. פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים מניח את התשתית לקביעות הבאות: על-פי הדין והתשתית התכנונית התקפה, מיתחם המרינה מיועד לתיירות ונופש. המיבנים הניבנים בו חייבים לעמוד בקריטריון זה. המסגרת התכנונית, על רקע הדין הקיים, אוסרת על הקמת שכונת מגורים במקום. תהליכי התכנון להקמת הפרויקט נשוא ענייננו כוונו כולם לכך כי בנייני הדירות במיתחם יוקמו כדירות נופש ולא כדירות מגורים רגילות. אף שכלל התכניות - ותמ"א 13 בראשן, איפשרו בנייה לנופש בלבד, וכך גם היתרי הבנייה, בכפוף לטעויות מסוימות שתוקנו, בנו חברות הבנייה דירות למגורים ושיווקו אותן ככאלה, מתוך מניע רווחי מובהק. 34. העתירה של החברה להגנת הטבע במקורה העמידה למבחן ביקורת שיפוטי שני עניינים מרכזיים לגביהם טענה כי הופרו דיני התכנון והבניה: האחד - השימושים האסורים בדירות ששווקו כדירות מגורים במקום דירות נופש; השני - המבנה הפיסי של הדירות, אשר חרג מהנחיות משרד התיירות הרלבנטיות לדירות נופש. 35. במסגרת ההליך הראשון, נדחתה העתירה בענין המבנה הפיסי של הדירות מטעמי שיהוי. החברה להגנת הטבע שוב אינה עומדת על היבט זה של הסטייה מדיני התכנון. נותר להכרעה היבט השימוש המיועד בדירות, והיבט זה בלבד. בענין זה, ובעקבות ההליך השני בבית המשפט לעניינים מינהליים, נפסק כי השימוש למגורים אינו מתיישב עם התשתית התכנונית, ולכן יש לשנותו באופן שיתאים לייעוד השטח לתיירות ולנופש. אי לכך, נפסק כי יש להסב את הדירות לייעודן האמיתי על-פי התכניות בדרך של השכרתן לציבור על-ידי הבעלים על-פי מפתח סביר שיגשים את אינטרס הציבור בדירות אלה. בד בבד עם הכרעה זו, הוחלט בהסכמת בעלי הדין כי סעד זה יחול רק ממועד מתן פסק הדין המקורי בהליך הראשון ביום , ואילו כל מי שרכש דירה קודם למועד זה לא יהיה כפוף למגבלה האמורה. וזאת, נוכח האפשרות כי הסתמך על מצג החברות הקבלניות לפיו הדירות מיועדות למגורים, ואינן כפופות למגבלה כלשהי.

19 ג( ד( א( ב( 19 החברות היזמות מערערות על פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים, ככל שהיא נוגעת להכפפת הדירות שטרם נמכרו לרוכשים עד ליום , לחובת השכרה ציבורית (לצורך הנוחות, נכנה דירות אלה - דירות חדשות). הערעור נסב, אפוא, סביב סוגיית השימוש בדירות החדשות, וסוגיה זו בלבד. היבטי הערעור נוגעים לשאלת ההצדקה המשפטית שבהטלת מגבלות השכרה על הדירות החדשות; וכן סמכות רשות התכנון להוציא סעד זה מן הכוח אל הפועל, ואחרון - היכולת המעשית להגשים ולממש את הסעד האמור. זוהי מסגרת המחלוקת שבפנינו, ונתייחס להיבטיה השונים, אחד לאחד. אלה הן השאלות הטעונות הכרעה: ( מהם עיקריה של התשתית התכנונית בפרויקט המרינה? ( האם השימוש בדירות הפרויקט כדירות מגורים מתיישב עם התשתית התכנונית? ( האם חל שיהוי בהגשת העתירה המצדיק את דחייתה, גם אם לגופם של דברים הופרו דיני התכנון בייעודן של הדירות למגורים? ( באם הופרו דיני התכנון, והעתירה אינה פסולה מחמת שיהוי, מהם הסעדים הראויים בנסיבות ענין זה?.36 עיקרי תשתית התכנון במיתחם המרינה מסגרת הדין והתכנון 37. לתכנון במדינה מודרנית תכליות שונות: התכלית המרכזית, הינה לקבוע את המדיניות הרצויה להתפתחות הפיזית של המדינה בהווה ובעתיד, תוך ראיית צרכי החברה והפרט בתוכה; במסגרת מדיניות זו, מבקש התכנון לקבוע את ייעוד שטחי הקרקע במדינה, בהתחשב בצרכי האוכלוסיה מבחינת הכלכלה, מקורות פרנסה, תרבות ורווחה, ואיכות החיים. רשויות התכנון מכוונות את פעולות הבנייה והפיתוח על-פי מדיניות התכנון שנקבעה, ומפקחות על יישומו הלכה למעשה (דברי השר משה חיים שפירא, קריאה ראשונה של חוק התכנון והבניה בכנסת, דברי הכנסת 37, תשכ"ג, עמ'.( בדורות האחרונים, התגברה ההכרה כי מקרקעין הם משאב ציבורי החשוף לכלייה באם ניצולו ייעשה בלא שים לב לצרכי הדורות הבאים. את מקומה של תפיסת

20 20 התכנון המסורתית, אשר התירה מיצוי מירבי של ערכה הכלכלי של הקרקע בטווח הזמן הקצר, תפסו דיני התכנון המודרניים, הקשובים במיוחד לצורך בשמירה על אינטרסים ארוכי טווח של החברה, ולצורך בנקיטת גישה זהירה בהיקף ניצולה של הקרקע, מתוך אחריות ציבורית, לאומית, וחברתית, במבט להווה ולעתיד גם יחד. לפיכך, דיני התכנון כיום נותנים ביטוי גם לצורך בשימור הקרקע, ובוחנים את השפעותיהן הכלכליות, חברתיות, חלוקתיות ואקולוגיות של תכניות, לצד ההכרה בצורך בפיתוח ובבנייה (בג"צ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש ממשלת ישראל, פד"י נח( 3 ) ; 503, ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ' הורוויץ, פד"י נו( 4 ) 913, 938; ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה "מודיעין", פד"י נא( 2 ) ; 825, בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פד"י נ( 3 ) ; 441, בג"צ 2683/92 מכבים - יישוב קהילתי במודיעים נ' הוועדה לבניה למגורים במחוז המרכז, פד"י מח( 1 ) ; 535, בג"צ 1681/90 ועד הפעולה בענין הרחבת דרך מס' 2 קטע אכדיה- נוף ים נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מו( 1 ) 518; 505, ר' אלתרמן "חוק התכנון והבניה ותכנית המתאר - הנחיות קשיחות או מסגרת גמישה?", משפטים יא (תשמ"א) 197,.(P. McAuslan, The Ideologies of Planning Law (1980), pp ;219, עמד על כך הנשיא ברק בפרשת הורוויץ, בעמ' 938, באומרו: "דיני התכנון והבניה הם אחד המכשירים החשובים, שדרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקנין. הדבר נעשה ברמה הלאומית (ראו סעיף 49 לחוק התכנון והבניה (להלן - חוק התכנון)), ברמה המחוזית (ראו סעיף 57 לחוק התכנון) וברמה המקומית (סעיף 61 לחוק התכנון). על תפקידם של דינים אלה עמד השופט אגרנט, בהתייחסו לפקודת בנין ערים, דברים אלה יפים הם וטובים בגישתם הכללית גם במסגרת חוק התכנון: 'כידוע חתר המחוקק המנדטורי - בחקקו פקודת בנין ערים 1936 (על כל התיקונים שהוספו לה לאחר מכן) - להגשים מטרות מסויימות הנעוצות בטובת הכלל, כגון: שיפור בריאות הציבור ושמירה על נקיון הציבור, פיתוח דרכי תחבורה באזורים ידועים, השבחת תנאי המגורים של התושבים, ייפוי השכונות וכו'; ואת המגמה הזאת שאף לבצע על חשבון חופש הפרט לפתח את אדמתו הוא כפי רצונו - היינו, על חשבון הזכויות הנובעות מהבעלות הפרטית בנכסים דלא ניידי' (בג"צ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' מועצת עירית תל-אביב, בתור ועדה מקומית לבנין ולתכנון ערים, פד"י ה( 1 ) 233)". 229,

21 דיני התכנון מתחשבים בזכות קניינו של אדם בקרקע, אולם הגשמת מדיניות התכנון, לא אחת, מחייבת הטלת מגבלות ניכרות על אדם ביחס לשימושי הקרקע שבבעלותו. הגשמת יעדים חברתיים דרך מדיניות תכנון עשויה לפגוע בקניינו בקרקע, ולהגביל את מיצוי ההנאה ממנה. חובתם של דיני התכנון לאזן כראוי בין המשקל שיש לתת למימוש זכות הקניין של הפרט בקרקע, לבין צרכי הכלל המחייבים לעיתים גריעה מהנאת הקניין כדי להגשים תכליות תכנון חשובות המקדמות את האינטרס הציבורי. איזונים אלה חיוניים לקיום האנושי בצוותא, ולהשתלבותו של הפרט במארג החברתי, ולתנופת פיתוח במיצוי מאגרי הטבע לתועלתו של האדם והחברה. אכן, "כאשר נסיבות החיים מביאות בני אדם לפעול ולחיות יחדיו, או לקיים את עיסקיהם ומגוריהם בכפיפה אחת, מפעיל החוק את העיקרון של איזון אינטרסים והתאמתם ההדדית" (דברי השופט ברנזון בע"א 436/60 עזרי נ' קליין, פד"י טו 1183). 1177, כך מגבשות רשויות התכנון את מדיניות התכנון תוך הפעלת שיקולים חברתיים רחבים וארוכי טווח, ותוך איזון בין אינטרס הפרט לאינטרס הציבורי הכללי (פרשת ועד הפעולה בענין הרחבת דרך מס' 518). 2, 40. היבט נוסף של דיני התכנון והבניה מתחשב במיתחמי קרקע בעלי אופי מיוחד, ובצורך לשמר את ייעודם הייחודי. נכללים בכך מקרקעין המיועדים מעצם טיבם לתועלת הציבור הרחב, ונדרש מאמץ תכנוני יוצא דופן כדי לשמר את אופיים, ולהגן עליהם מפני פגיעה העלולה לגרוע מאיכותם ומיכולת הציבור ליהנות מהם. על סוג זה של מקרקעין, נמנים גם "מקרקעי ייעוד", עליהם פורש החוק הגנה מיוחדת (סעיף 107 לחוק המקרקעין, התשכ"ט ההסדר המשפטי ביחס למקרקעין אלה בנוי על ההנחה כי משאבי הקרקע הייחודיים שנועדו לרווחת הכלל מוגבלים בהיקפם וביכולת לנצלם, ואין להשתמש בהם אלא למטרות כלל הציבור, לתועלתו ולרווחתו. שטחי המדינה שנועדו לתועלת הכלל ובהם מקרקעי ייעוד, הם בעלי חשיבות מיוחדת במדינה קטנה, שמשאביה הטבעיים מוגבלים. הדבר מטיל אחריות כבדה על רשויות התכנון והמדינה לדאוג לשמר מקרקעי ייעוד במבט צופה פני ההווה והעתיד גם יחד, לרווחת בני הציבור כולם. התכנון נועד, בין היתר, לקדם תכלית זו. 41. תכלית נוספת של דיני התכנון עניינה בקיום שלטון החוק ובאכיפת החוק. חוק התכנון והבניה חותר להגשים מטרות הנעוצות בטובת הכלל בדרך של הסדרת השימושים בקרקע וקביעת אמות מידה לבנייה, בהתחשב בשיקולים ובאינטרסים שונים. למימוש מטרות אלה, קובע החוק עקרונות של סדר ציבורי ואמות מידה

22 22 להתנהגות מחייבת בתחום זה. בנייה או שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית הסותרת את דיני התכנון, נוגדים את אינטרס הציבור וחותרים תחת מושגי יסוד של שלטון החוק. פעולות בנייה ופיתוח המנוגדות לחוקי התכנון, פוגעות באינטרסים של פרטים ושל הציבור גם יחד. קידום טובת הציבור והפרט מחייבת כי פיתוח ובנייה ייעשו על-פי החוק ועל פי תכניות והיתרי בנייה שהוצאו על-פי דין (ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל-אביב, פד"י נב( 2 ) ; 362, ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור נ' מדינת ישראל, פד"י נה( 2 ) 112, ; ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים ויו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, פד"י לח( 1 ) 500; 494, בג"צ 267/88 רשת כוללי האידרא נ' בית המשפט לעניינים מקומיים, פד"י מג( 3 ) 743). 728, היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבנייה ופיתוח שטחי הארץ בפרט. עצימת עין מהפרת שלטון החוק בתחום אחד של הפעילות האנושית, סופה שתביא לזלזול בחוק גם בתחומי חיים אחרים. כיבוד הדין, ויישומו בכל תחום, ובכלל זה בתחום התכנון והבניה, מהווים יסוד הכרחי לקיום החברתי ותנאי לתקינות פעילותו. הוראות החוק ותוכניות המתאר החלות על מיתחם המרינה חקיקה ראשית 42. מיתחם המרינה גובל בחוף הים התיכון באזור הרשות המקומית של הרצליה. בתורת שכזה, אופיו ואיכויותיו כאזור תכנון מושפעים באופן הדוק מקרבתו לחוף הים ומייעודו של אזור החוף לתועלת הציבור כולו. בשל ייחודו של מיתחם המרינה כחלק מחוף הים בהרצליה, חולשים עליו מספר דינים מיוחדים העוסקים בחופי הים, אשר נועדו להבטיח את השמירה על טיבם המיוחד של אזורי טבע אלה, ולהגן על זכותו של הציבור הרחב למצות את ההנאה מהם. מעמדם של חופי הים בישראל מוסדר בראש ובראשונה בחוק המקרקעין, הקובע כי שפת הים, לרבות מקרקעין שבתחומי הנמל, הינם "מקרקעי ייעוד", לאמור: מקרקעי ציבור המיועדים לתועלת הציבור (סעיף 107(1) לחוק המקרקעין). החוק ביקש להבחין בין מקרקעי ציבור המיועדים מעצם טיבם לשימוש הציבור, כגון שפת הים, מסילות ברזל, נהרות וכדומה לבין מקרקעי

23 23 ציבור המצויים בבעלות ציבורית (הצעת חוק המקרקעין, הצ"ח 612, תשכ"ד, עמ' 211). תכליתם של מקרקעי ייעוד להבטיח כי הציבור לא ינושל ממקרקעין המשמשים במישרין לתועלתו (י' ויסמן דיני קנין - חלק כללי (תשנ"ג), 276; בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פד"י נא( 4 ) ). 1, על-פי חוק המקרקעין, חל איסור על עריכת עסקאות במקרקעי ייעוד, ועסקאות שנערכו בהם חסרות תוקף ואינן ניתנות לאכיפה או לרישום (סעיף 111 לחוק המקרקעין). עוד אוסר חוק המקרקעין על הפיכת מקרקעי ייעוד למקרקעי ציבור שאינם מקרקעי ייעוד, אלא בהחלטת ממשלה, או על-פי תוכנית שאושרה סופית לפי חוק התכנון והבניה, או לפי חוק רישום שיכונים ציבוריים (הוראת שעה), תשכ"ד (סעיף 110 לחוק המקרקעין). 43. חוק נוסף וחשוב ביותר, שעניינו חופי הים, הוא חוק שמירת הסביבה החופית, תשס"ד חוק זה נועד להגן על הסביבה החופית, לשמור עליה לתועלת ולהנאת הציבור בהווה ולדורות שיבואו, ולקבוע עקרונות והגבלות לניהול ופיתוח אזורים אלה (סעיף 1 לחוק). החוק נכנס לתוקפו ביום הוא אינו חל, אפוא, בענייננו, אך רוחו והערכים החברתיים שעיצב מקרינים על התפיסה הראויה ביחס לחשיבות המיוחדת שבהגנה על הסביבה החופית של הארץ. מעבר להוראותיו האופרטיביות, חוק השמירה על הסביבה החופית הנו בעל חשיבות מיוחדת בביטוי שהוא נותן לנורמות יסוד הקשורות בזכותו הטבעית של הציבור הרחב למשאבי הנוף והטבע שארץ זו הצמיחה לטובת כל תושביה. הוא מעגן את זכותו הבסיסית של הציבור בישראל לחופי הים התיכון שלאורך גבולה של הארץ. הוא נועד לשמר את פיסות החופים להנאתם ולרווחתם של תושבי הארץ, להבטיח לכל אדם את הנגישות אליהם, ולהגן עליהם מפני השתלטות פרטים לצרכים כלכליים. חוק שמירת הסביבה החופית נועד לעגן באורח חקיקתי מפורש את זכותו הטבעית של הציבור בחופי הים, ולהניח בגדרו של חוק מפורש את העקרונות האמורים להנחות את גופי התכנון ורשויות הביצוע בבואם להסדיר את פרטי התכנון של הסביבה החופית. חוקים אחרים מסדירים את התנהגות השוהים בחופי הים. חוק הסדרת מקומות רחצה, התשכ"ד מסמיך את שר הפנים להסדיר את הרחצה בחוף ים, נהר או אגם לצורך הגנה על בטחונם, בטיחותם, בריאותם ורווחתם של בני אדם. וחוק איסור נהיגה ברכב בחוף הים, התשנ"ז נועד אף הוא להגן על הסביבה החופית ולשמור על בטיחות בני הציבור המבלים את זמנם החופשי בחופי הארץ.

24 א" 24 החקיקה שנועדה להגן על חופי הים לרווחתו של הציבור הינה חוליה בשרשרת חקיקה חשובה שנועדה לשמר את הסביבה הטבעית לתועלתו של האדם, שהרי - "האדם הוא חלק מסביבתו. הוא מקיים עם סביבתו יחסי גומלין. הוא משפיע על סביבתו והוא מושפע ממנה. הקרקע, המים, האוויר הם היסודות לקיום האנושי. 'במסגרתם מנהלים הפרט והחברה את כל מעגל חייהם'... הם הבסיס לקיום הפיזי. הם הבסיס לקיום הרוחני. איכות החיים נקבעת על-פי איכות הסביבה. אם לא נשמור על הסביבה, הסביבה לא תשמור עלינו. מכאן החשיבות הרבה - לכל פרט ופרט ולחברה ככלל - בשמירה על איכותה של הסביבה בה שמתנהלים חיינו... אחד הערכים החברתיים הראויים להגנה הוא זה של שמירה על משאבי הטבע" (דברי הנשיא ברק בבג"צ 4128/02 אדם טבע ודין, ). תשתית התכנון תוכנית המתאר הארצית לחופי הים התיכון (תמ"א 13) 44. תוכנית המתאר הארצית לחופים (תמ"א 13) אושרה בממשלה בשנת 1983, ונועדה להסדיר מדיניות תכנונית כוללת ביחס לחופי הארץ. מיתחם המרינה בהרצליה נבנה בלב ליבם של השטחים עליהם חולשת תמ"א 13. תמ"א 13 חלה, אפוא, על פרויקט המרינה, ותכנונו כפוף להוראותיה (השוו: עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פד"י נו( 3 ) , על התכלית החשובה של שמירה על חופי הים לתועלת הציבור ולשימושו ועל חשיבות שימור משאבי הטבע והנוף ראו ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות 1989 בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פד"י נו( 3 ) , (להלן - פרשת חוף הכרמל); ע"א 8116/99 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, שומרון, פד"י נה( 5 ) 196; וכן פרשת מכבים - יישוב קהילתי במודיעים, פסק דינה של השופטת דורנר). 45. סעיף 4 לתמ"א 13 קובע את מטרות התכנית כדלקמן:. לקבוע את ייעודי הקרקע לצורך ניהול המשאבים הטבעיים, שימורם, פיתוחם וניצולם לשימושים אלה: 1) רחצה, נופש וספורט; 2) מיתקני תיירות;

25 מ" ב. 25 (3 (4 (5 שימור עתיקות, שמורות טבע, שטחי ייעור ושמורות חוף; נמלים; גנים לאומיים, שימושים אחרים המחייבים מיקום לאורך רצועת החוף; להסדיר ניגודים בין שימושים הדורשים קרבת חוף ולמנוע שימושים שאינם דורשים קרבת חוף; ג. לתת הנחיות לתכניות מתאר מחוזיות ומקומיות בדבר רצועת החוף שבתחום תכנית זו;."... 4 לתמ"א ביניש): על משמעותו של סעיף 13 עמד בית משפט זה באומרו (מפי השופטת סעיף המטרות הנ"ל (סעיף 4) עולה כי שתי מגמות מרכזיות, השלובות זו בזו, עומדות ביסוד תמ"א 13: האחת, שימור מירבי של חוף הים כמשאב טבעי על-ידי מניעת כל שימוש שאינו דורש קירבת חוף. המטרה השנייה: שימוש בחוף הים לייעודים ציבוריים, ומניעת שימוש באזור החוף לשימושים פרטיים בלבד, כגון מגורים. ניתן ללמוד על מטרה זו מן השימושים המפורטים בסעיף שכולם שימושים ציבוריים. חלקם נוגעים למתן גישה ישירה לציבור הרחב למטרות רחצה, נופש, תיירות וכד', וחלקם נועדו לתועלת הציבור הרחב גם אם אין משמעותם מתן גישה ממשית לציבור זה, כגון השימוש בחוף לצורך הקמת נמלים. כאמור, ההגבלות הללו אינן חלות על אזורים המצויים בקירבת חוף הים ושכבר היו מוגדרים כאזורים מיושבים לפני קבלת התמ"א" (פרשת חוף הכרמל, 409). סעיף 4 קובע את מטרותיה של תמ"א 13, וממטרות אלה נגזרים שימושי הקרקע 46. "אזור בין היתר, את משמעות המושג הוא מגדיר, 8 לתכנית. שבסעיף המותרים, בתי אכסניות, תיירות ונופש", כדלקמן: "שטח המיועד למלונות בדרגות שונות, הבראה, מיתקנים למחנאות ומתקני נופש ושירותים אחרים הנחוצים או המועילים להפעלתם של אלה;". 47. סעיף 13 לתמ"א קובע, כי השימושים הנזכרים בסעיף 8 הם השימושים היחידים המותרים בשטחים אלה:

26 ב( 26 ייעודו או על-ידי 8 "השימושים המותרים מקום ששטח פלוני מוגדר בסעיף הוראות וכיוצא באלה, יהיו השימושים שלהם נועד השטח כאמור בהגדרה -ואלה בלבד - השימושים המותרים בו". סעיף 2)12 )א לתמ"א 13 פני המים העליון, וזאת תכנית זו". אוסר על "הקמת מבנים במרחק של 100 מטרים לפחות מקו במקומות שהקמת מבנים אינה מותרת מפורשות בהוראות ( לתמ"א 13 מאפשר מתן פטור או שינוי מהוראות סעיף 12 לתמ"א,.48 סעיף 5 ובלבד שהמועצה הארצית חיוותה את דעתה שהדבר אינו משפיע השפעה מהותית על התכנית כולה, וכי השינויים או הפטורים מתייחסים לשטחים קטנים יחסית, הנחוצים להתאמת התכנית לנתונים מקומיים. שינויים והתאמות תכנוניים לצורך מיתחם המרינה 49. מיתחם המרינה מצוי, רובו ככולו, על שפת הים. למעשה, הפרויקט עצמו התווה מחדש את שפתו של קו הגבול המבחין בין ים ויבשה, מאחר שבגדרו יובשו שטחי ים. פרסום המכרז לפרויקט המרינה ומימושו, הכולל עריכת עסקאות במקרקעין אלה, התאפשרו בזכות הפיכת מקרקעין אלה ממקרקעי ייעוד למקרקעי ציבור. אין מחלוקת בענייננו כי מהלך זה נעשה כדין, באמצעות אישורן של תוכניות המרינה על- פי האמור בחוק התכנון והבניה. 50. ב הוכנה תכנית מתאר להקמת מרינה בחוף הרצליה. היא הוגשה בידי מינהל מקרקעי ישראל והוועדה המקומית בהרצליה. מטרתה היתה לייבש שטחים בים לצורך הקמת המרינה, ולהקים מעגנות, שוברי גלים, בתי מלון, שטחי מסחר, ושטח לבנין ציבורי. התכליות והשימושים שנקבעו היו מלונות ומלונות נופש, ואזור מסחרי. 51. כמצע אופרטיבי ליוזמה זו, הפקידה הוועדה המקומית הרצליה בידי המועצה הארצית בשנת 1985 את התוכנית המקומית הר/ להקמת מרינה בחוף הרצליה, המהווה - על-פי כותרתה ומהותה - שינוי לתמ"א לאחר דיון בתכנית, החליטה המועצה הארצית ביום כדלקמן:

27 א( 27 המועצה מאשרת הקמת המרינה באתר בהתאם למצוין בתשריט של תכנית הר/ 2002 באופן כללי, ומאשרת את הסעיפים 2 (שימושי קרקע) ו- 3 (כפיפות לתכנית) בהוראות תכנית זו... המועצה מאשרת ייעוד של אזור תיירות ונופש כמשמעותו בסעיף 8 (הגדרות) בהוראות תמ"א 13 חוף הים התיכון ובסעיף 2 (שימושי קרקע) בהוראות תכנית הר/ 2002 בשטח המיובש של המרינה ובעורפו, עד למרגלות המצוק החופי.... המועצה מאשרת הקלה מהוראת סעיף 12(2) ( בהוראות תמ"א 13 חוף ים התיכון, ומתירה הקמת בניינים במרחק של פחות מ- 100 מטרים מקו המים החדש שייווצר לאחר הייבוש..." המועצה מציינת כי נתנה את הפטור האמור לאחר שהגיעה למסקנה כי הוא אינו משפיע השפעה מהותית על התכנית הארצית ומתייחס לשטח קטן יחסית, ונחוץ לצורך התאמת התכנית לנתונים מקומיים. סעיף 2 לתכנית המקומית הר/ מגדיר את השימושים המותרים בקרקע בקובעו: שימושי קרקע באזור המוגדר כאזור תיירות ונופש בתחום התכנית יותרו השימושים הבאים: מתקני מרינה, תחזוקה ימית, מועדוני ספורט ימי, מלונאות לסוגיה ואכסון, שרותי מסחר בזיקה לתיירות ושיט, בידור ומסעדות בתי קפה וכיוצא באלה"..2" וסעיף 3 לתוכנית קובע: כפיפות לתכנית על הוראות תוכנית זו תחולנה הוראות תכנית מתאר ארצית, חלקית, לחופים מס' תמ"א - 13 חוף הים התיכון, חלק א'. היתה סתירה בין תכנית זאת לבין הוראה של תכנית מתאר מקומית, ותכנית מפורטת אחרת, למעט תכנית מתאר מחוזית או תכנית מתאר ארצית חלקית לחופים מס' תמ"א 13 חוף הים התיכון חלק א' - קובעות הוראות תכנית זו "..3" 53. עוד החליטה המועצה הארצית באותה ישיבה לחייב הצגת תכנית מפורטת שתיערך על-סמך תכנית מקומית הר/ , - ותובא לאישור ועדה מטעמה. על יסוד תוכנית זו ניתן יהיה לתת היתרי בנייה (סעיף 4 להחלטה). על החלטה זו ערר ראש העיר הרצליה דאז, מר אלי לנדאו, בטענה כי התליית אישורה של התוכנית המפורטת

28 28 בהחלטת המועצה הארצית, אף שזו אישרה את תוכנית המתאר המקומית- 1985, יוצרת אי- ודאות ביחס לתנאים ואמות המידה בהם יחובו המשקיעים הפוטנציאלים, והדבר יקשה על קידומה של התוכנית לפסים מעשיים. לאור זאת ביקש מהמועצה הארצית לאשר "הצעה להוראות מפורטות לתוכנית הר/ 2002 " אשר תתווה את הקווים העיקריים לתכנית המפורטת, ותסמיך את הוועדה המחוזית לפקח על התכנית המפורטת בהתאם להוראות המפורטות שאושרו על-ידי המועצה הארצית. בישיבתה מיום , נענתה המועצה הארצית לבקשתו של ראש העיר הרצליה, ואישרה את עיקרי תוכנית המתאר המקומית הר/ 2002 משנת 1987 (להלן - התוכנית המקומית הר/ ) את סעיף 2 לתוכנית משנת 1987 אשר קבע: המתאר המקומית משנת החליף סעיף לתוכנית הוראות בדבר שימושי קרקע שימושי קרקע בהתאם לייעודי השטחים יהיו כדלקמן: 1. מתקני מעגנה. 2. תחזוקה ימית. 3. מועדוני ספורט. 4. מלונאות לסוגיה; מלונות דירות, דירות נופש ובתי נופש. 5. שירותי מסחר בזיקה לתיירות ושיט. 6. בידור. 7. מסעדות, בתי קפה וכיוצא בזה. 8. כל השימושים המצוינים בסעיף 8 (הגדרות) בהוראות תמ"א 13 חוף הים התיכון"..11" 55. לסיכום הדברים: בהחלטותיה, הרחיבה המועצה הארצית לתכנון ולבניה את השימושים שהותרו בתמ"א 13 בקרקע שייעודה "תיירות ונופש". בכלל זה, התירה המועצה שימוש ב"דירות נופש" בקרקע שייעודה "תיירות ונופש". תכניות מתאר נוספות 56. תכנית מפורטת (הר/ 2002 א+א 2 ) אושרה בוועדה המחוזית ביום , ואושרה לאחר מכן בידי שר הפנים ביום זו תכנית מפורטת המתייחסת, במסגרת תכנון מפורט, לייבוש שטחים של 147 דונם, והקמת מבנים בשטח המיובש וברצועת החוף "לייעוד של תיירות, נופש, מלונאות לסוגיה ומסחר בזיקה לתיירות

29 לתכנית). היא למגרשים לייעודים הנ"ל" (סעיף ושייט חלוקת שטח התכנית 7 על מגרש לדירות נופש ומלונאות, ומגדירה את התכליות המותרות מדברת בסעיף במגרשים שמספריהם צויינו שם כ"דירות נופש, בתי נופש מלונות ומלונות דירות" (סעיף 7.2 לתכנית). במגרשים נוספים שמספריהם צויינו הוגדרו התכליות כ- "דירות נופש, בתי נופש, מלונות, מסחר ובזיקה לתיירות ושייט..." ומלונות דירות בשילוב וכך גם במגרש נוסף (סעיף 8). המעיין גם בחלקיה האחרים של התכנית עומד על כך שכל המיתחם כולו מנותב לשימושים של תיירות, נופש ומלונאות לסוגיה, בזיקה לתיירות ושיט, והבנייה המתוכננת מותאמת כולה למטרות אלה. 57. תכנית מתאר מקומית הר/ 2003 אושרה ב ונועדה לשנות את גבולות התכנית המקומית הר/ מעגינה, וכן להביא לשינויי שטחים וגובהי בנייה. בעקבותיה, הוגשה תכנית מפורטת הר/ 2003 א מיום , המיישמת את השינויים בתכנית המתאר הר/ 2003, ומעדכנת את חישוב השטחים תוך אבחנה בין מלונאות לסוגיה, מלון דירות, דירות נופש ובתי נופש. עד כאן, לתשתית התכנונית החלה על המקום. ייעוד דירות נופש כדירות מגורים - האם עולה בקנה אחד עם תשתית התכנון פרשנות "דירות נופש" בתכניות המרינה המערערות בהליך זה תכננו ובנו מבנים במיתחם המרינה, ובהם דירות המכונות 58. מגורים רגילים. שבנייתן והשימוש שיועד להן על-ידי היזמים הוא "דירות נופש" לדירות אלה לא נתלוו מאפיינים כלשהם הקושרים אותן למלונאות לסוגיה, ולא הוטלו על מכירתן סייגים כלשהם המחייבים את רוכשיהן לשימושים מסוימים, שאינם מגורים רגילים של בעל קניין פרטי. עם זאת, יש לציין כי באזור כולו לא תוכננו, נכון לעת זו, מבני שירותים האופייניים לשכונת מגורים רגילה. טוענות המערערות, כי בנסיבות כפי בסביבת מגורים שאין בה שיווק הדירות כדירות רגילות למגורים, שתוארו לעיל, מקיים את הייעוד התכנוני של הדירות כ"דירות שירותים ציבוריים, תשתית למתן נופש".